从一起走私“感冒药”案看海关对兼具药毒双重属性药品监管和打击

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作者：黄迪(广州海关缉私局法制一处副主任科员)
来源：《上海法学研究》集刊2020年第6卷——上海市法学会海关法研究会文集



内容摘要：海关对走私麻醉药品、精神药品、新精神活性物质的行为予以监管和打击，在处置路径上存在一定的难点。梳理清楚此类案（事）件罪与非罪、此罪与彼罪之间的关系，有助于对相关行为作准确定性，依法追究责任。在此基础上，尝试对相关案件的取证方向、如何提升自身查缉和办理此类案件的能力、积极探求与其他执法部门的共同协作等方面提出建议。

关键词：海关 精神药品 监管

一、研究背景

（一）毒品管控是海关的重要职责

当前国际毒情严峻，日益突出的麻醉药品、精神药品、新精神类活性物质滥用问题引起世界上越来越多的国家的重视，除自身加强管控外，亦迫切需要各国在国际贸易往来中加以合作，海关在当中扮演着重要角色。常用的镇咳处方药“联邦止咳露”，含有“磷酸可待因”和“盐酸麻黄碱”，属于精神药品，虽有局部麻醉镇痛作用，却会使人上瘾；日本安眠药“蓝精灵”，含有医学上有安神镇静效果的“氟硝西泮”精神物质，被称为“约会强暴药”。滥用这类药品并成瘾，将引发更多的违法犯罪，严重影响社会的和谐安定。2018年12月1日的中美元首会晤，达成了加强对包括对芬太尼类物质在内的毒品管控方面合作的意向。作为进出口监管部门，海关对国家政策法规的落实责无旁贷，如何监管麻醉药品、精神药品和以芬太尼类物质为代表的新精神活性物质成为内部讨论热点。

（二）查发线索多与办理难的矛盾

2019年上半年以来，广州海关缉私部门接收涉及行邮、旅检等渠道进境的涉及各类麻醉药品和精神药品案件线索200余宗，其中药品数量少、管制药物成分含量较低的案件占大部分。对此类案件线索，缉私部门若根据刑法第347条第1款的规定均作刑事案件处理，将带来一系列问题。这类案件线索中，有的查获药品数量极少，折算为常见毒品的含量极低，情节显著轻微；有的因现场快速检测并不具备专业性，经鉴定后认为不属于管制类药物；有的难以证实走私毒品的主观故意。作刑事案件处理又最终未能结案，经立案、调查、鉴定等多个办案程序，不仅极大耗费执法力量和司法资源，也会对当事人正当权益造成一定影响。

（三）在行业公安管理体制改革的背景下寻求更多维度打击

对毒品等违法犯罪活动的打击应当是多维的，海关缉私部门应抓住当前行业公安管理体制改革的契机，在涉及麻醉药品、精神药品、新精神活性物质案件的办理中，进一步加强与地方公安禁毒、经侦、食药环等部门的协作，联合开展此类对象在口岸非法贩运的风险研判，进行有力布控，延伸打击毒品犯罪的途径，探寻打击有关违法犯罪活动的更有效路径。本文拟从一起走私“感冒药”案出发，探讨海关对兼具药毒双重属性药品的监管难点、案件证据规格等问题，并对案件的处理方式提出建议。

二、案例情况

2018年11月，两名外籍人员乘坐航班自广州白云机场海关入境，两人各携带一行李箱，走无申报通道，开箱查验前，两人均确认行李为本人所有。经海关查验，行李箱内各有瓶装膏状物品287瓶及240瓶，经现场快速检测呈吗啡阳性反应，海关初步判断涉嫌走私毒品，将相关线索移交缉私部门处理。

经侦查，两名外籍人员长期来往两国之间做商品倒卖生意，常携带货物往返两国，二人称此次拟将携带药膏运至我国新疆地区贩卖，以高出在其本国4-6倍的价格出售，辩称这些药物在自己国家是常见的、可随处买卖的治疗流感的药物。同时，该药品外包装印有“Only use on physician’s prescrip?tion”（适用须遵医嘱），成分表中列明也列明含“Papaver somniferum”（罂粟）。经鉴定，该药品吗啡含量为0.2%。经询当事人所在国领事馆涉案药品在该国的合法性，领事馆答复该药品是经该国药品管理局认证过的一种合法草药。

三、问题提出

关于本案如何定性处理，执法中存在一定的分歧：

第一种观点认为，该二人长期从事外贸工作，应熟悉进出境管理法规，其具有明显的逃避海关监管的主观故意，且其二人所携带的物品被检测出含吗啡成分，应以走私毒品罪立案，由缉私部门办理。

第二种观点认为，本案涉案药物应定性为药品，而两名当事人未经许经营专营、专卖的物品，涉及非法经营罪，应移交公安经侦部门办理。

第三种观点认为，非法入境的药品依照药品管理法在行政制定法性质上属于假药。该类药品是否具有实际的治疗和预防疾病效果，是常用的非处方药还是急救的处方药，从药品管理的角度出发，均不妨碍将之定性为假药。应以非法贩卖假药移交公安机关食药环部门办理。

第四种观点认为，此种行为应当依据海关依据行政法规予以行政处罚。

四、具体分析

（一）麻醉药品和精神药品的定义

麻醉药品和精神药品兼具药、毒双重属性。刑法第357条明确，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。麻醉药品和精神药品管理条例第3条规定，“麻醉药品和精神药品是指列入麻醉药品目录精神药品目录的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。目录由国务院药品监督管理部门会同公安部门、卫生主管部门制定、调整并公布”。常见且典型含有麻醉和精神药品成分的有止咳水、感冒药、减肥药、止痛药等。

（二）以走私毒品罪定罪处罚证据证明标准较高

1.麻醉药品和精神药品，须被证明是作毒品使用才能被认定为毒品

从查发、打击走私麻醉药品和精神药品线索和案件看，海关监管和缉私部门普遍对刑法第357条规定毒品的定义的理解要宽泛得多，认为只要是经专门机构鉴定含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分就可以归为毒品。实际上，要确定麻醉药品和精神药品为毒品，除了要考虑其是否会对人体造成损害和是否会使人形成瘾癖的因素外，还必须考虑实施行为的刑事违法性。如果以治病救人为目的，被用于加工、生产、运输等环节时，其性质为药品，如果超出了法律规定的用途范畴，被非法使用，此时麻醉药品和精神药品就可以转化成毒品性质。因此，国家管制的麻醉药品和精神药品是否被用于非法用途，是区分药品或毒品的重要依据。在这一点上，鉴定机构仅能对麻醉药品和精神药品的客观属性进行评判，其用途需要侦查进一步调查取证，不能仅仅依靠鉴定机构的结论判断麻醉药品和精神药品是否属于毒品。

2.主观上应明知是毒品

主观故意方面，在犯罪嫌疑人既需知晓犯罪对象可作为毒品使用，也需进一步明知麻醉药品和精神药品流向或可能流向毒品市场或者吸食毒品的群体。在上述海关执法案例中，既无直接证据，也不能推定出走私人具有走私毒品的主观故意，不宜以走私毒品罪追究刑事责任。

（三）以非法经营罪处理数额要求较高

按照前文所述，上述案例中的涉案药物在无其他证据支撑证明是被当作毒品使用，基于有利于当事人原则，应以药品定性。根据《最高人民法院关于印发〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的通知（法〔2015〕129号）》第 2条第 7项：“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”的规定，此类案件的行为人无药品经营资质而销售药品，侵犯了国家药品管理制度，以非法经营罪处理具备可行性，可以寻求与公安经侦部门合作。

但何谓“情节严重”？《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案的规定（二）》第79条第8项规定，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的予以追诉。因此，在上述案例中，需证明涉案药品价值或违法所得在追诉标准以上。但从本案及海关监管实际来看，通过旅检口岸及邮递物品方式进境的药品，总体价值普遍较低，难以达到刑事案件追诉标准。

（四）新修订的药品管理法不再将境外合法上市药品纳入假药范畴

原药品管理法第48条规定，进口或者依照该法必须检验而未经检验即销售的属于按假药论处的药品，可依照刑法141条生产、销售假药罪定罪处罚。根据司法实践，当涉案药品为境外合法上市药品，该类药品并未侵害人民的健康权，其社会危害性与传统意义上的实质假药是不同的，不能简单将两者画等号。将销售不侵害健康权的境外上市药品定位为实质假药，纳入销售假药罪规制，从民众普遍认知出发，往往难以接受。2019年8月通过新的药品管理法，于12月1日起实施，当中删去了未经批准进口的药品属于假药的表述。由此，进口上述海关执法案例中的药品不再适用生产、销售假药罪。

（五）应认定为走私行为进行行政处罚

海关执法实践中，若定性为物品，麻醉品和精神药物均列入《中华人民共和国禁止进出境物品表》，属于禁止进境范畴；若定性为货物，则属于限制进口范畴。在涉案药品价值不大的情况下，可以根据海关行政处罚实施条例第 7条第 2款、第 9条第 1款第 2项以及海关行政处罚案件立案工作规程第8条第3款的规定进行行政处罚。在不能认定为走私行为的情况下，也可根据海关行政处罚实施条例第13条、第14条第1款作退运及罚款处理。

五、相关判例分析及证据情形列举

笔者亦尝试用实证分析的方法进行研究，鉴于广东地区毒情较为复杂，选取对该地区2018年判决的涉及精神药品案件为研究对象。情况如下：



注：有多个被告人的案件中，以罪责较轻的被告人统计。

相关分析：

是否有罪方面：70宗相关案件均为有罪判决。69宗支持了公诉机关全部指控；1宗案件为有部分药物不能证实流向吸毒人员，法院对该部分药物不予认定为毒品，在数量上予以排除。

药物流向证明方面：57宗被证明作涉案药物作毒品使用，表现为自吸、证人指证、买主的违法证明、尿检报告等；9宗系通过推定的方法认定药物作毒品使用，表现为在KTV、夜总会等地向不特定人群兜售、与其他种类毒品一起实施相关犯罪、采用隐蔽的方式实施犯罪、高额的报酬等；3宗止咳水案件未明确阐述药物被作毒品使用，在犯罪嫌疑人作有罪供述，未提出异议的情况下作出有罪判决；1宗走私精神药物出口的案件无法证实药品流向。对药物是否为毒品的认知方面：56宗案件被告人均承认是毒品，表现为口供承认、对公诉机关指控无异议、自身吸食该类毒品等；13宗案件以推定的方法认定被告人应当知晓，通过自身吸食毒品、有毒品违法犯罪前科、实施犯罪过程鬼鬼祟祟、与其他种类毒品一起实施相关犯罪，缴获吸毒工具、聊天记录显示购买人问哪种止咳水比较“嗨”，在休闲会所、网吧、夜总会等敏感地点以不合理的高价销售、长期多次以送货上门形式贩卖给固定的服食人员，明显超出医疗范畴、自制或混装无标签止咳水，同案人指认、淘宝购买链接显示商品是童鞋，实际购买的是精神药品、有逃跑、抗拒、冲卡等躲避侦查行为、夹藏于其他物品中、用较高邮费寄递价值较低物品、以特定名称称呼某类精神药品等情形综合判断；1宗为概括的主观故意，通过犯罪嫌疑人的职业（从事跨境货代行业）、曾收到过公安机关宣传资料、曾因邮寄包裹含有冰毒而被警察询问、协助伪装、明知寄递人使用虚假身份地址等情节综合认定。

另有：1宗乡村医生无证销售含可待因的止咳水，数额47万，以非法经营罪被定罪处罚；1宗香港籍男子雇人通过船只自非法渠道将可待因类止咳水从香港运进境内并交予他人，药品价值24万余人民币，公诉机关未提交止咳水流向证据，以销售假药罪定罪处罚；1宗被告人雇请他人从香港自非法渠道运输可待因类止咳水进境再带回所在地转售，在深圳物流园交接过程中被公安机关抓获，公诉机关未提交止咳水流向证据，药品价值26万，以销售假药罪定罪处罚。

六、思考

在对麻醉药品和精神药品的监管及后续处置中，尚存在一些其他问题。

（一）关于非药用类麻醉药品和精神药品监管的讨论

新精神活性物质，是指不法分子对管制毒品进行化学结构修饰所得到的毒品类似物，不仅可以因新修饰得到的物质未列入管制而逃避打击，其兴奋、致幻、麻醉等效果也与管制毒品相似甚至更强。2015年，国家公安、卫计委、食药监局、禁毒办共同制定了非药用类麻醉药品和精神药品列管办法，加强了对新精神活性物质的管制，列举式管理新精神活性物质，所有被列管的物质均属于毒品。

2019年 5月 1日，芬太尼类物质被列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，实现“整类列管”。列入该目录是否就意味着所有新精神类活性物质均属于毒品呢？根据 2019 年 4 月 29 日《最高人民检察院关于〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定毒品依据的批复》《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定毒品的依据。所以，在走私毒品案件中，应将芬太尼类等新精神活性物质视同毒品并采取与传统毒品一致的取证方法。在走私芬太尼类物质出境的案件中，我国执法人员难以取得购买方的证据，不能证实流向，认定其贩卖事实的证据确难达到充分的程度，但构成走私毒品罪的应属无虞。

（二）对外籍人员行政立案管制难

如前文所述，对涉嫌以走私麻醉药品和精神药品进境的案件以走私毒品罪作为侦办方向，一是需证明涉案药品系用作毒品用途，二是需将相关药品送专门的鉴定机构进行鉴定、检测相关管制成分的含量，这个两个侦查过程是需耗费一定时间的，如作行政立案进行初查，不对行为人采取刑事强制措施，不能保证行为人不会在此期间潜逃出境、抗拒调查，实际执法中，也存在因行政相对人已出境而无法对其处罚的可能。但是，若在刑事立案后又证明不是作毒品用途或涉案金额不足以达到非法经营罪及销售假药罪的追诉标准，则只能进行撤销刑事立案转行政处理。这种情况下，又会因对当事人人身自由进行限制，带来执法和外交风险，且会因刑事案件撤案给相关海关绩效及执法考评造成一定影响。

七、相关建议

（一）增强初步判断的准确率，提升查缉效果

麻醉药品、精神药品、新精神活性物质的查发困难在于监管现场查获该类物质未能通过快速检测方法作出初步判别。国家相关部门应做好相关物质的快速检测管或试纸的研制工作，配发有关执法部门。加强对一线查验人员的查缉技能培训，掌握此类对象的性状及危害常见运输方式、走私行为的判别以及检测方法等。缉私部门要将已查获麻醉药品、精神药品、新精神活性物质的特征、查获数量、当事人特征、查发第一现场搜集固定的证据的后续效果、其他执法部门及检法意见、处理结果等悉数反馈海关监管现场，提高现场关警员的判断能力和证据搜集固定能力，节省人力成本及执法资源。

（二）完善海关缉私与经侦、禁毒、食药环等警种的协调工作机制

涉及麻醉药品、精神药品的案（事）件，往往伴随着法条竞合问题，应基于案件管辖、有利侦办、罪责相适原则及时作移交处理。一些案件往往不是“非黑即白”，走私环节是连接上下游的中间环节，在走私链条的前端及后端是否存在着其他猫腻，隐藏着更深更大的社会安全隐患，需要各警种根据实际参与进来进一步挖掘。海关缉私部门应与地方执法部门建立双向互利合作机制，如走私罪的证据标准、取证难度相对较大，在难以走私罪定罪处罚又符合其他犯罪的构成要件的情况下，可将相关案件线索移交其他执法部门；也可对一段时间内集中爆发的某药物案事件线索加以归纳，及时通报药品管理部门，可能引发治安隐患的，通报地方公安部门。禁毒工作从来不是一家之事，海关缉私部门应抓住行业公安管理体制改革的契机，打通与各警种的应急协调和常态协作通道，实现信息共享、移交畅顺、执法联动，充分各警种的优势。联合执法能够促进海洋事业的健康发展。

（三）加强宣传引导

加强对国家管制的麻醉药品、精神药品、新精神活性物质的危害性和典型案例的宣传报道，扩大海关相关监管查缉工作的对外影响，体现国家打击走私此类药物的态度。在出入境旅检口岸、国际邮包寄递等现场张贴宣传海报、置放宣传手册、播放宣传片，引导企业和个人自觉抵制相关违法犯罪行为，创造更良好的监管与执法环境。

（四）建立快速移交查办机制

鉴定部门应对送检的麻醉药品、精神药品实行优先快速检验，提升处置效率；对查获数量较大的疑似药品，只要药物包装上注明含有管制类药物成分的，海关现场可径行移交。麻醉药品、精神药品在此时尚未查清真实用途，数量又未达规定数额，从严格意义上讲未达刑事立案标准。为避免执法和外交风险，应先予行政立案。但对列入非药用类麻醉药品和精神药品管制品种目录的，不论数量多少，均应予刑事立案。

（五）对极少量的药用类麻醉药品和精神药品可作退运处理

根据《海关总署关于个人携带或邮寄麻醉药品和精神药物进出境有关问题的批复》（署监发〔2006〕240号）规定：对旅客随身携带进出境的麻醉药品和精神药品按照麻醉药品和精神药品管理条例有关“自用、合理数量原则”的规定验放；对超出自用、合理数量以及通过邮寄、快递渠道进出境的麻醉药品和精神药品作退运处理。所以，旅检行李物品与邮递物品这两个渠道对个人携带与邮寄麻醉药品和精神药品进出境管理是有差别的，对于极少量的麻醉药品和精神药品，监管中应注意旅客携带麻醉药品和精神药品在医疗处方用量内自用、合理数量的豁免。对旅检渠道进境超出自用、合理数量的部分以及邮寄、快递渠道进出境的麻醉药品和精神药品作退运处理，对于无法退运或不配合退运的，作收缴处理。

（六）修改海关有关禁限管理的规定

根据《海关总署关于修订〈中华人民共和国禁止进出境物品表〉和〈中华人民共和国限制进出境物品表〉重新发布的通知》（署法〔1993〕304号），鸦片、吗啡、海洛英、大麻以及其它能使人成瘾的麻醉品、精神药物被列入禁止进出境物品。此种表述既未包含《刑法》第347条中甲基苯丙胺的类别，也不包括非药用类麻醉药品和精神药品。建议比照刑法修改表述，如“鸦片、吗啡、海洛英、甲基苯丙胺、大麻以及其它毒品”。

结语

加强对非法进出境麻醉药品和精神药品的监管和查缉，让麻醉药品和精神药品保持其药品属性，安全而合法地使用，防止其流入非法渠道，是海关等相关部门应尽的责任。海关对毒品的监管和打击，既需符合国情和当地的毒情实际，又需符合“罪刑法定”的原则，实现执法效果和社会效果的统一。